Auto en apelación. Ejecución de familia, prejudicialidad civil


 

 AUTO NUM 76/2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

   Don Antonio Díaz Delgado

Magistrados:

   Don José Eduardo Martínez Mediavilla

   Don Ernesto Casado Delgado (Ponente)

   En la ciudad de Cuenca, a trece de diciembre de dos mil once.

                      ANTECEDENTES DE HECHO

   PRIMERO.- En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Motilla del Palancar y su Partido se dictó Auto de fecha 30 de septiembre de 2010 cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: “Debo desestimar y desestimo íntegramente la oposición a la ejecución formulada por la Procuradora Dª. Eva García Martínez, en nombre y representación de D. xxxxxx, basada en motivos de fondo contra el auto de 28 de abril de 2010, por el que se despachaba ejecución dineraria a instancia de Dª. xxxxxx, representada por la Procuradora Sra. Eva López Moya, mandando continuar adelante la ejecución con expresa condena de las costas de esta oposición, por motivos de fondo, a la parte ejecutada”.

   SEGUNDO.– En fecha 13 de octubre de 2010 recayó auto cuya Parte Dispositiva presenta el siguiente tenor: “Se acuerda haber lugar a la aclaración o complemento del auto de fecha 30 de septiembre de 2010, solicitada por la Procuradora Sra. García Martínez, en la representación que ostenta, en los siguientes términos: En el hecho segundo y en el razonamiento jurídico único del auto, donde pone hijos, debe poner hija menor”.

   TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, Dª. Eva García Martínez, Procuradora de los tribunales y de D. xxxxx, preparó e interpuso recurso de apelación mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando de la Sala “… dicte resolución por la que, estimando íntegramente el presente recurso, revoque el auto impugnado y acuerde:

a)      Decretar, conforme al art. 43 de la LEC, la suspensión del curso de las presentes actuaciones hasta que finalice el proceso de modificación de medidas iniciado por mi mandante frente a la ejecutante, documentado en el escrito de oposición a la ejecución (documento nº 1)

b)      Subsidiariamente, para el caso de no accederse a la anterior petición, se estimen los motivos de oposición y se acuerde declarar no procedente la ejecución.

   En ambos casos a) y b) mandando alzar los embargos trabados en la presente ejecución, reintegrándose a mi poderdante a la situación anterior de la ejecución, y todo ello con expresa imposición de costas a la ejecutante”.

   CUARTO.– Admitido que fue a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a la contraparte, por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Dª. xxxxxxx se presentaron sendos escritos de oposición al recurso de apelación, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

   QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Recurso de Autos Civiles asignándole el nº 17/2011, se turnó Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y se señaló el día trece de diciembre del año en curso para deliberación, votación y fallo.

                     FUNDAMENTOS DE DERECHO

   Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución recurrida.

   PRIMERO.- Se alza la representación procesal de D. xxxxxxA contra el auto de fecha 10 de septiembre de 2010, aclarado por auto de fecha 13 de octubre de 2010, por el que desestima la oposición deducida por al ahora recurrente sosteniendo, en esencia, los mismos motivos de oposición a la ejecución, a saber:

   – Existencia de Prejudicialidad Civil –ex art. 43 LEC- derivada de la interposición de la demanda de modificación de medidas definitivas en las que se interesa se atribuya al ejecutado la guarda y custodia de la hija menor xxxx con efectos de febrero de 2009 y se establezca una pensión alimenticia a cargo de la madre, ahora ejecutante, por importe de 300 €/mes, dado que la menor convive con el padre desde febrero de 2009.

   – Subsidiariamente, se alce la ejecución despachada dado que la prueba documental aportada con el escrito de oposición a la ejecución acredita que la menor xxxxx convive con el padre desde febrero de 2009, sin que por parte de la Juzgadora se haga la más mínima mención al documento nº 6 consistente en una certificación del Sr. Alcalde de la localidad de xxxxx de fecha 26 fe noviembre de 2009 (folio 86).

   SEGUNDO.- El recurso de apelación no merece acogimiento por parte de este Tribunal.

   Respecto de la petición de suspensión de la presente ejecución por una supuesta prejudicialidad civil, no se accedió a la misma e interpuesto que fue recurso de reposición fue desestimado por auto de fecha 2 de julio de 2010, con argumentos a los que el recurrente no hace la más mínima mención ni combate en el cuerpo del presente recurso de apelación circunstancia ésta que, por sí sola, permite , a este Tribunal desestimar la primera causa del recurso mediante la remisión a los argumentos contenidos en la indicada resolución que, por otro lado, son plenamente compartidos por este Tribunal, dado que la pendencia de un procedimiento judicial de modificación de medidas definitivas no puede, por esencia, impedir la ejecución de un pronunciamiento judicial firme, como es la sentencia de fecha 14 de octubre de 2005 dictada en el Procedimiento de Divorcio nº 213/2005 seguida en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Motilla del Palancar y, menos aún, pretender que la atribución de la guarda y custodia tenga efectos retroactivos a febrero de 2009, con los pronunciamientos de naturaleza económica inherentes a la misma, por cuánto la modificación de la medida, si se declarara haber lugar a la misma, tendría efectos únicamente desde la fecha de la resolución judicial que así lo declare y determine.

   Por otro lado, en cuanto al fondo del recurso, debemos convenir con la Juzgadora “a quo” que el pago de la pensión alimenticia establecida a favor de los dos hijos menores, y no solo respecto de la menor Cintia, debe ser acreditado por quién lo alega y en el caso sometido a enjuiciamiento dicho pago no ha sido acreditado. Por otro lado, la documental aportada con el escrito de oposición a la ejecución no tiene virtualidad ni potencialidad probatoria suficiente para estimar acreditado que la menor Cintia convive con el padre desde el mes de febrero de 2009 y ello por la sencilla razón de que la certificación expedida por el Sr. Alcalde no pude acreditar dicho extremo, dado que se basa en supuesta información recogida por agentes de la Policía Local, sin identificación de su tarjeta profesional, y de una vecina, sin identificación, y a lo más podría estimarse acreditado que un día los agentes hablaron con la menor en el domicilio del padre pero no que la misma venga conviviendo de forma constante y permanente con del padre desde el mes de febrero, debiendo tenerse en cuenta que en el mismo documento se dice que la menor se encuentra empadronada en noviembre de 2009 en la calle de xxx, esto es en domicilio distinto al del progenitor, ahora recurrente.

   Es por ello que, no habiéndose acreditado que la menor conviva con el padre y que éste satisfaga todas las necesidades cubiertas por la pensión alimenticia, la desestimación de la oposición es ajustada a derecho lo que determina la plena confirmación de la resolución recurrida.

   CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación serán de cuenta de la parte recurrente las costas procesales correspondientes a la presente alzada (art. 398.1 LEC), y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

   Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado

                        LA SALA ACUERDA

   Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª. Eva García Martínez, Procuradora de los Tribunales y de D. xxxx, contra el auto fecha 30 de julio de 2010, aclarado por auto de fecha 13 de octubre de 2010, ambos dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar en el seno del Incidente de Oposición a la Ejecución de Título Judicial seguido con el nº 92/2010, de los que dimana y se contrae el presente Recurso de Autos Civiles nº 17/2011, declaramos que debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA; todo ello, con la condena al recurrente al pago de las costas procesales de la presente alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

   Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

   Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. al margen referenciados, doy fe.

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SECRETARIO JUDICIAL
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