Ejecución Hipotecaria. Legitimación. El fiador no es parte


A U T O   Nº  29/2012.

ILMO. SR. PRESIDENTE:

SR. MARTÍNEZ MEDIAVILLA.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

SR. CASADO DELGADO.

SRA. VICENTE DE GREGORIO.

Ponente Sr. Martínez Mediavilla.

          En la ciudad de Cuenca, a 17 de Abril de dos mil doce.

Antecedentes de hecho

     I. Que la representación procesal de BANCO xxxx, S.A., formuló demanda de ejecución dineraria sobre bienes hipotecados, (una finca), contra Dª. xx y D. xxxx, (dueños de la finca), y frente a la entidad xxxxx, S.L., y D. xxxx, (como avalistas no hipotecantes).

     II. Que el conocimiento de dicha demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar.

     Dicho Juzgado acordó despachar ejecución por Auto de 19.09.2011.

     III. Que D. xxxx se personó en las actuaciones. Su representación se opuso a la ejecución por defecto procesal, (carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda).

     La mercantil xxxxxx, S.L., también se personó en las actuaciones. Su representación se opuso a la ejecución por defecto procesal, (carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda).

     IV. Que la representación procesal de BANCO xxxx, S.A., impugnó dichas oposiciones a la ejecución.

     V. Que el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar dictó Auto, el 16.11.2011, en cuya Parte Dispositiva se decidió lo siguiente:

     “Se ESTIMA la oposición por motivos procesales planteada en estos autos por la Sra. García Martínez, en representación de D. xxxx y por la Sra. Pinós Calvo, en representación de xxxxx S.L.U., dejando sin efecto la ejecución despachada contra ambos e imponiéndose al ejecutante las costas procesales causadas”.

     VI. Que la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., formuló recurso de apelación.

      Con dicho recurso se solicita de esta Sala que:

      “…dicte Resolución por la que…… revoque el Auto recurrido, ordenando seguir la ejecución contra xxxx S.L. y xxxx como deudores solidarios, con expresa imposición de las costas de la oposición en Primera Instancia, y sin hacer pronunciamiento de las de esta alzada”.

      Tal recurso se fundamenta, en síntesis, en lo siguiente:

      1. El Auto recurrido debió contener en su final el plazo de 20 días para interponer el recurso, y no el de 5, y ello de conformidad con la Ley 37/2011.

      2. Infracción de los artículos 685 y 579 de la L.E.Civil.

      3. Infracción del artículo 579 de la L.E.Civil en relación con el artículo 131 de la Ley Hipotecaria.

      4. Infracción del artículo 695 de la L.E.Civil. Los opositores de la ejecución carecen de motivos de oposición hasta tanto no se termine mediante subasta la ejecución de los bienes hipotecados.

     VII. Que la representación procesal de xxxx, S.L., se opuso al recurso de apelación; interesando la confirmación del Auto impugnado, con expresa condena a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

      La representación procesal de D. xxxx también se opuso al recurso de apelación; interesando, igualmente, la confirmación del Auto impugnado, con expresa condena a la parte apelante de las costas causadas en alzada.

     VIII. Que remitidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo; asignándole el número 310/2011. Finalmente se turnó la ponencia al Ilmo. Sr. Don José Eduardo Martínez Mediavilla. Se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el  día 17 de Abril de 2012.

Razonamientos Jurídicos

     I.  El primer motivo de apelación deviene irrelevante a los efectos del recurso que nos ocupa, pues ya se ha señalado por los Tribunales que la mención que se contiene en las Resoluciones Judiciales sobre el recurso que puede interponerse frente a ellas viene a ser una simple cuestión informativa; que, por tanto, no desvirtúa el debido cumplimiento de la regla adecuada, (por parte del recurrente), al tratarse las leyes procesales de normas de orden público.

    II. El segundo motivo del recurso debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

    A. La mayoría de los Tribunales, (cuyo criterio compartimos), consideran que en el procedimiento de ejecución hipotecaria previsto en los artículos 681 y siguientes de la L.E.Civil el fiador no es parte. Así se concreta, por ejemplo, en las siguientes Resoluciones:

    -Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11ª, de 30.01.2012, recurso 799/2011;

    -Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de 28.09.2011, recurso 197/2011;

    -Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2ª, de 21.06.2011, recurso 231/2011;

    -Auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 14.06.2011, recurso 103/2011;

    -Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 07.06.2011, recurso 99/2011;

    -Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8ª, de 23.05.2011, recurso 676/2010;

    -Auto de la Audiencia Provincial de BizKaia, Sección 4ª, de 16.03.2011, recurso 845/2010;

    -Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, de 23.02.2010, recurso 495/2009;

    -Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4ª, de 19.07.2007, recurso 701/2006.

    Por tanto, no ha existido infracción del artículo 685 de la L.E.Civil; pues en dicho precepto, (y conforme a la tesis de la mayoría de los Tribunales, como ya se ha dicho), no se incluye a los fiadores.

    B. Los Tribunales también vienen estableciendo, (por ejemplo, la Audiencia Provincial de Bizkaia en el Auto antes citado de 16.03.2011, con mención a una Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29.01.2008 y cuyo criterio también compartimos), que la especialidad comprendida en el art. 579 de la L.E.Civil que permite sin solución de continuidad proseguir el proceso hipotecario y convertirlo en ordinario cuando no se haya obtenido cubrir el crédito garantizado con el producto de los bienes hipotecados o pignorados, se mueve dentro del marco subjetivo delimitado en el art. 685.1 de la L.E.Civil; de ahí que no pueda entrar en juego el referido artículo 579 en los términos pretendidos por la parte apelante.

    III. El tercer motivo de recurso también debe rechazarse; y ello en base al argumento que acaba de exponerse en el apartado B del anterior Fundamento de Derecho, ya que, como se ha dicho, el artículo 579 de la L.E.Civil se mueve dentro del marco subjetivo delimitado en el artículo 685.1 del mismo Texto Legal, resultando que el hecho de no haberse incluido a los fiadores no impide que en su día se pueda plantear el procedimiento que corresponda frente a éstos, (como también se viene a  concretar en el Auto antes citado de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de 28.09.2011), por lo que ninguna indefensión se causa a la entidad bancaria recurrente.

    IV. El cuarto motivo de recurso debe igualmente rechazarse; y ello por lo siguiente:

    -el artículo 681 de la L.E.Civil sujeta el ejercicio de la acción para exigir el pago de deudas garantizadas con hipoteca a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de dicho Texto procesal, (con las especialidades que se establecen en el Capítulo V de tal Título IV), resultando que la especialidad que se establece en el artículo 695 de la Ley viene a afectar a la oposición por motivos de fondo, no a la oposición por defectos procesales, (para la que en el caso que nos ocupa seguían rigiendo las reglas generales del artículo 559 de la Ley procesal; que fue el precepto en el que se ampararon las dos oposiciones a la ejecución), y así incluso vino a entenderlo la parte ejecutante, (BANCO xx, S.A.), cuando en su contestación e impugnación a las oposiciones planteadas a la ejecución no hizo mención alguna al argumento concerniente a que los opositores deudores solidarios carecían de motivos de oposición hasta que no se terminase mediante subasta la ejecución de los bienes hipotecados, (únicamente vino a referir entonces que las oposiciones planteadas carecían de fundamento).

    En consecuencia, y por todo lo razonado, se desestimará en su integridad el recurso de apelación planteado por la representación procesal de BANCO xxx, S.A.

    V. La referida desestimación del recurso de apelación comportará, por un lado, la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, (artículo 398.1 de la L.E.Civil; en relación con el artículo 394 del mismo Texto Legal), y, por otro lado, la pérdida del depósito de 50 € que la parte recurrente verificó para la apelación, (y ello en observancia de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J.).

      Por lo expuesto,

                                      Acordamos

     Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación origen de la presente Resolución; confirmando en su integridad la decisión recurrida.

     Se imponen a la parte recurrente las costas correspondientes a esta alzada.

     Se acuerda la pérdida del depósito de 50 € que la parte recurrente verificó para apelar; al cual se le dará el destino legal.

     Notifíquese este Auto a las partes; haciéndoles saber que es firme y que frente a él no cabe recurso alguno.

     Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente Resolución, interesando el correspondiente acuse de recibo.

     Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala, doy fe.

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SECRETARIO JUDICIAL
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